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Dipl. Software Engineer Uwe Richter
IT & 4x4 Engineering and Planning Office, Dipl.-Ing. Uwe Richter Auslandsdeutscher & COO von Four Wheel Travel Co., Ltd. (4WT) in Asien -> Südostasien -> Bangkok
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Freiberufler, Katalogberufe, Rechtsformen, Ingenieurbüro, Engineer Office, Weisungsberechtigung

In vielen deutschen Projekten mussten wir feststellen, dass Projektleiter und Kunden mit den Begriffen Freiberufler, Freelancer oder freier Mitarbeiter nicht richtig umgehen können.

In Deutschland ist der Begriff "Freiberufler" geschützt. Hierbei werden Freiberufler im § 18 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz beschrieben, dort steht:

"Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeiten .... und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen ... "

Folgende Berufe zählen laut deutschem Einkommensteuergesetz zu den freien Berufen (Katalogberufe):

Freiberufler sind selbstständig tätige Unternehmer und üben eine oben genannte Tätigkeit aus.
Selbstständige, die in einem der aufgeführten Katalogberufe tätig sind, zählen zu den Freiberuflern.

Freiberufler müssen eine entsprechende Qualifikation nachweisen können.
Der Freiberufler / IT-Ingenieur muss unter anderem einen entsprechenden Hochschulstudienabschluss besitzen.

Das Unternehmen eines Freiberufler / IT-Ingenieure kann folgende Rechtsformen annehmen:

IT-Freiberufler / IT-Ingenieure können ein Ingenieurbüro gründen.
Der Definition nach ist ein Ingenieurbüro ein Dienstleistungsunternehmen im technischen oder ingenieurwissenschaftlichen Bereich.
Technische Büros fokussieren sich auf die Planung, das Consulting (Beratung), Projektmanagement oder die Projektrealisierung.

Als Rechtsformen für Ingenieurbüros kommen infrage:

IT-Freiberufler sowie Betreiber von IT-Ingenieurbüros sind nicht zwangsweise Einzelkämpfer, die sich persönlich als Berater bei seinen Kunden verdingen.
IT-Freiberufler und IT-Ingenieurbüros können weiterer Angestellte einstellen, die entweder dem Firmeninhaber im Innenverkehr zuarbeiten oder als weitere Mitarbeiter des Unternehmens beim Kunden auftreten.

Die regelmäßig gesehene Ansicht, der über einen Projektvertrag beauftragte IT-Freiberufler sei ein zeitlich befristeter Angestellter des Kunden, ist eindeutig falsch.
Der IT-Freiberufler ist als Unternehmer selbst verantwortlich über seine Arbeitszeiten, welche Arbeitsmittel er einsetzt und den Arbeitsort, wo er seine Arbeitspakete umsetzt. Er darf weder in die Arbeitsorganisation oder Struktur des Kunden eingebunden werden, noch ist der Kunden ihm gegenüber weisungsberechtigt.
Selbst die Entscheidung, ob der IT-Freiberufler die Aufgabenpakete selbst umsetzt, auf seine Mitarbeiter aufteilt oder an einen Subunternehmen weiter reicht, obliegt nicht dem Kunden.
Allerdings ist der IT-Freiberufler bzw. das Ingenieurbüro stets zu 100 % haftbar für die ordnungsgemäße Umsetzung der vertraglich vereinbarten Arbeitspakete des Kunden.

Besitzt der IT-Freiberufler oder das Ingenieurbüro die Rechtsform GBR bzw. GmbH, so hat der Kunden nicht einen Vertrag mit der natürlichen Person des Freiberuflers, sondern mit der jeweiligen Gesellschaft. Wie die Gesellschaft Ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommt, obliegt nicht dem Kunden.

Aus Sicht des Auftraggebers

Definition: Was versteht man unter einem freien Mitarbeiter?

Als freier Mitarbeiter werden Selbstständige bezeichnet, die aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages für ein Unternehmen als Auftraggeber tätig werden.
Freie Mitarbeiter führen Aufträge persönlich oder durch seine Mitarbeiter aus. Zu den bedeutendsten Wesensmerkmalen eines Freelancers gehört dabei, dass er persönlich unabhängig ist. Obwohl einzelne Weisungen vom Auftraggeber möglich sind, kann der freie Mitarbeiter seine Arbeitsbedingungen, Arbeitsort und Arbeitszeit frei gestalten. Im Vergleich zum Arbeitnehmer ist die Einbindung bzw. Eingliederung in den auftraggebenden Betrieb weniger intensiv und oft vom deutschen Gesetzgeber untersagt.

Wie unterscheiden sich angestellte Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter?

Im Gegensatz zu Arbeitnehmern sind freie Mitarbeiter gesetzlich weniger stark abgesichert. Sie erhalten keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und werden auch während des Urlaubs nicht entlohnt. Eine vertragliche Bindung ist zumeist befristet. Auch Fälligkeit und Höhe des Entgelts, das oft als Honorar bezeichnet wird, richten sich nach dem Vertrag. Die einschlägigen Bestimmungen des Mindestlohns gelten aber auch für Freelancer. Freie Mitarbeiter sind nicht automatisch gesetzlich versichert.

Abgrenzung: Freie Mitarbeiter, Festangestellte, freie Berufe

In der Praxis ist vor allem die Abgrenzung zwischen freien Mitarbeitern, fest angestellten Arbeitnehmern und den sogenannten freien Berufen von Bedeutung. Denn sowohl das Steuer- als auch das Sozialversicherungsrecht knüpfen an die drei Berufsgruppen unterschiedliche Anforderungen. Bei einer falschen Einordnung können Ordnungswidrigkeiten oder gar Straftaten drohen. Siehe dazu den Punkt „Scheinselbstständigkeit“.

Freelancer unterscheiden sich von Arbeitnehmern dadurch, dass letztere unselbstständig sind. Freie Mitarbeiter hingegen sind nur vorübergehend dem Auftraggeber zugeordnet und ansonsten selbstständig. Der Begriff der Selbstständigkeit ist nicht allgemein verbindlich definiert. Die juristische Praxis orientiert sich an § 84 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches. Demnach ist selbstständig, wer seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Scheinselbstständigkeit – Das müssen Arbeitgeber beachten

Freie Mitarbeiter sind Selbstständige, das heißt, sie sind dem Arbeitgeber (hier Auftraggeber) nicht weisungsgebunden. Kann man im Nachhinein feststellen, dass die Arbeit des Freelancers einem Angestelltenverhältnis gleichkommt (z.B. feste Integration in die Unternehmensstrukturen, keine freie Auftrags- und Zeiteinteilung), kann es für den Arbeitgeber zu erheblichen Nachzahlungen kommen.

Konsequenzen: Strafen bei Scheinselbstständigkeit

Welche Strafen es bei Scheinselbstständigkeit gibt, ist klar geregelt. Bei Feststellung einer Scheinselbstständigkeit muss der Arbeitgeber sämtliche Kosten für Sozialabgaben wie Renten- oder Krankenversicherung der vergangenen 4 Jahre nachzahlen. Zusätzlich können Forderungen zur Lohnsteuernachzahlung geltend gemacht werden. Bei der Prüfung sind nicht nur alle geschlossenen Verträge zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer relevant, sondern auch die tatsächlichen Arbeitsbedingungen. Da bei einer Feststellung beide Parteien „schuldig“ sind, hat der Arbeitgeber ein Anrecht darauf, einen Teil für die entstandenen Nachzahlungen an den Sozialversicherungen vom zukünftigen Lohn des Auftragnehmers zurückzufordern. Allerdings sind nur die letzten 3 Monate zu berechnen.

Was haben Arbeitgeber zu beachten?

Vermeiden Sie unnötige Strafen durch das sorgfältige Prüfen aller Rahmenbedingungen. Im Zweifelsfall lohnt es sich, einen Rechtsbeistand um Rat zu fragen. Zögern Sie außerdem nicht, falls Sie Unregelmäßigkeiten bei Ihrem Auftragnehmer erkennen. Da beide Parteien in der Verantwortung stehen, sollten Sie den freien Mitarbeiter beim Thema Scheinselbstständigkeit sofort informieren.

Berufsstand: Freier Beruf

Bei den sogenannten freien Berufen handelt es sich um einen Berufsstand. Wer hierzu gehört, richtet sich nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes. Es handelt sich um selbstständig ausgeübte schriftstellerische, wissenschaftliche, unterrichtende, künstlerische, erzieherische und heilberufliche Tätigkeiten. Neben Journalisten gehören auch Rechtsanwälte, Steuerberater, Architekten, Ingenieure, Ärzte, Notare, Heilpraktiker, Dolmetscher und Dozenten zu den freien Berufen. Ein Freelancer kann also auch gleichzeitig zu den freien Berufen gehören.

Wichtigste Unterschiede zu einem festen Anstellungsverhältnis

Kommen Freiberufler in einem Unternehmen zum Einsatz, kann das Vor- und Nachteile für beide Parteien haben. Im Regelfall soll das Hinzuziehen von Externen mehr Know-how in das Unternehmen bringen. Wichtig ist dabei zu beachten, wie sich Freiberufler von Angestellten abgrenzen. Die wichtigsten Punkte in der folgenden Auflistung:

  • Status: Freiberufler sind Subunternehmen mit ggf. eigenen Angestellten. Alle Rechte, Pflichten und Aufgaben sind vertraglich im Auftrag oder Projektvertrag zu regeln.

  • Sozialversicherung: Für Subunternehmen müssen keine Sozialversicherung vom Auftraggeber bezahlt werden.

  • Freie Arbeitszeiten: Die betrieblichen Arbeitszeiten gelten für das beauftragte Subunternehmen nicht. Dieses hat das Recht, sich seine Zeit, den Arbeitsort und seine Arbeitswerkzeuge frei einzuteilen.

  • Kein Kündigungsschutz: Anders als bei Festangestellten gibt es im Falle einer Kündigung keinen Schutz. Alle Regelungen zur Kündigungsfrist bei Subunternehmen sind vertraglich im Auftrag oder Projektvertrag bzw. im BGB geregelt und variieren deshalb.
    Sollte zum etwa der Auftraggeber einen laufenden Vertrag kündigen, ohne dass der Auftragnehmer hierzu einen vertraglichen oder gesetzliche Grund geliefert hat, so steht dem Subunternehmen ggf. der ihm entstandene Umsatzausfall in voller Höhe sofort als Schadensersatz zu.

  • Priorität der Aufgaben: Auftraggeber müssen damit rechnen, nicht immer die erste Priorität zu sein. Subunternehmen dürfen und müssen mehrere Auftraggeber zur selben Zeit haben und entscheiden nach Wichtigkeit, wie sie ihre Ressourcen einsetzen.

  • Nutzungsrecht an Software: Bei Angestellten greift in Deutschland der §69b Urheberrechtsgesetz (UrhG). Danach gehen alle Nutzungsrechte an einer entstandenen Computersoftware automatisch auf den Arbeitgeber über.
    Bei Freiberufler, Freelancer und Subunternehmen verbleiben selbst bei vollständiger Honorarzahlung alle Rechte beim Programmierer.
    Im Auftrag oder Vertrag sollte für den Auftraggeber des freien Programmierers unmissverständlich geregelt werden, in welchem Umfang er die beauftragte (und bezahlte) Software verwerten darf.
    Es muss definiert werden, wann und welche Nutzungsrechte ihm Nutzungsrechte an der Software und sonstigen Arbeitsergebnissen zustehen und welche Rechte gegebenenfalls beim Programmierer verbleiben. So wird der Programmierer in der Praxis nicht selten prozentual an den mit der Software erzielten Einnahmen beteiligt.

Weitere Informationen finden Sie auf unsere Seite: Interessante rechtliche Links zum Thema Freiberufler und Softwareentwickler in Deutschland.